Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Должная осмотрительность при проверке контрагента». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. В своем последнем письме по этому вопросу от 17 декабря 2014 г. N 03-02-07/1/65228 Минфин указывает, что Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате, возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же, стремиться к этому надо.
Как выявить «технические компании»: признаки
Организации, которые не ведут реальной экономической деятельности, не используют и не выполняют налоговые обязательства, называют «техническими компаниями». Такой термин ФНС ввела в письме № БВ-4-7/3060@. В обиходе их часто называют «фирмами-однодневками».
«Технические компании» можно выявить по признакам ненадёжности:
- Компания использует недостоверный адрес или использует адрес массовой регистрации.
- О контрагенте нет никакой информации, подтверждающей реальное существование: официального сайта, официальных сообществ. Компания не размещает рекламу.
- У контрагента нет ресурсов, чтобы выполнить условия договора: основных средств, достаточного штата персонала, необходимых разрешений и лицензий.
Также ФНС обращает внимание на перечень действий, которые компания выполнила или не выполнила:
- Сделка не соответствует бизнес-стратегии компании. В ней есть признаки сверхрисков, сомнительные с точки зрения коммерческой выгоду условия, для организации сделка непрофильная, договор составлен по нетиповой форме и содержит условия, которых нет в других договорах.
- При выборе контрагента не проводились торги, не собирались предложения и заявки от других исполнителей.
- Нет подтверждений, что сотрудники организации обсуждали условия сделки, подписывали документы и вообще каким-либо образом взаимодействовали.
- Нет подтверждения того, что компания проверяла сведения о контрагенте на сайте ФНС: распечатывала выписку и т.п.
- Договор с контрагентом не прошёл процедуру согласования с юридической службой, договорным отделом и другими подразделениями компании.
- Нарушены правила подписания договоров. Цена договора существенно завышена или завышена по сравнению с аналогичными на рынке сделками. В документах есть существенные противоречия, нет обязательных реквизитов, есть
- Применена вексельная схема — по договору нет оплаты, а в расчёте использовался вексель.
Риск и налоговые последствия
Непроявление осмотрительности и осторожности при выборе контрагента вызывает наибольшие проблемы именно с точки зрения налогового законодательства. Это обусловлено следующим:
- Даже проведя полную проверку партнера, организация не может располагать точной информацией о том, перечислил ее контрагент налог в бюджет или нет.
- Если партнером, не уплатившим налог, выступило подконтрольное юридическое лицо, такая операция может быть признана искажением фактов хозяйственной жизни (ст. 54 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ» от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123). В этом случае уменьшение налога будет признано неправильным даже при наличии доказательств полной проверки контрагента.
- Факт неуплаты партнером налога может всплыть при налоговой проверке, проводимой по прошествии значительного времени. Итогом этого будет не только восстановление суммы налога, ранее принятого организацией к зачету, но и требование об уплате штрафа в размере 20% (ст. 122 НК РФ), а также пеней за весь период с момента получения необоснованной выгоды (ст. 75 НК РФ).
Обжалуя требование фискального органа, организация должна будет доказать, что:
- заключая сделку, она не преследовала цель не платить налог;
- обязательство было выполнено контрагентом (то есть сделка не носила мнимый характер).
Проверка личности. Недопустимое использование сведений
При заключении сделки необходимо убедиться в том, что лицо, которое выступает в качестве представителя организации, действительно является ее уполномоченным лицом. К таковым относятся:
- Единоличный исполнительный орган или один из членов коллегиального исполнительного органа (ст. 40, 41 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, ст. 69, 70 закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ). Такие лица обладают полномочиями в силу положений устава и решения участников (акционеров) об их избрании.
- Представители, которые вправе заключать сделки на основании доверенности, выданной исполнительным органом.
Проверяем полномочия лиц, подписывающих документы от имени вашего контрагента
Минфин говорит, что, помимо проверки самой организации-контрагента, нужно еще удостовериться в личности того, кто действует от ее имени, а также в наличии у него соответствующих полномочий. Для многих организаций такая проверка уже давно вошла в привычку. Есть примеры судебных решений, когда суд не принимал сторону налогоплательщика, поскольку он, помимо всего прочего, не проверил полномочия лица, представляющего интересы партнера .
Для проверки полномочий можно воспользоваться выпиской из ЕГРЮЛ, которая содержит сведения о руководителе организации . Но лучше запросить у контрагента копии решений и приказов о назначении руководителя и главного бухгалтера . Если документы от имени контрагента подписывает уполномоченный представитель, то попросите у него доверенность .
Кстати, не забудьте сверить данные представителя, указанные в представленных документах, с его паспортом. А еще лучше, если контрагент согласится предоставить вам его ксерокопию (требовать предоставления такой копии вы не можете — в ней содержатся персональные данные, которые могут быть использованы только с согласия владельца ). Это может послужить дополнительным доказательством вашей осмотрительности .
Вывод
Принимая во внимание противоречивую судебную практику и мнение контролирующих органов, безопаснее всего, если у вас будут все вышеперечисленные документы: копии учредительных документов, свидетельств о постановке на учет и государственной регистрации, документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих первичку, выписка из ЕГРЮЛ, распечатка интернет-страницы сайта ФНС с данными о контрагенте.
Постановления ФАС ПО от 20.04.2011 по делу N А55-16131/2010, от 25.08.2011 по делу N А55-1144/2011, от 07.07.2011 по делу N А55-37642/2009; ФАС ЗСО от 20.07.2011 по делу N А27-13785/2010; ФАС МО от 12.07.2011 N КА-А40/6776-11; ФАС ВСО от 09.02.2011 по делу N А19-12564/2010.
Постановление ФАС МО от 06.09.2011 N КА-А40/9465-11-2.
Постановления ФАС ЦО от 06.10.2011 по делу N А62-6220/2010; ФАС ПО от 27.12.2011 по делу N А55-3941/2011; ФАС УО от 18.10.2010 N Ф09-8555/10-С3; ФАС СЗО от 01.03.2011 по делу N А13-6636/2009; ФАС СКО от 10.11.2011 по делу N А32-30018/2010; ФАС МО от 13.10.2011 по делу N А40-102956/10-4-530.
Постановление ФАС ПО от 29.07.2010 по делу N А65-23705/2009.
Статьи 3, 6 Закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ.
Письмо Минфина России от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430; Постановления ФАС СЗО от 22.11.2010 по делу N А56-91778/2009; ФАС ПО от 13.05.2011 по делу N А55-16741/2010; ФАС МО от 28.09.2011 по делу N А40-1550/11-20-8, от 10.10.2011 по делу N А40-124553/10-4-722, от 06.09.2011 N КА-А40/9465-11-2.
Запрос бумаг у будущего партнера
Должная осмотрительность при выборе фирмы, с которой будет заключаться сделка, — важный шаг на пути установления взаимовыгодных отношений. Разумеется, ни о каком сотрудничестве не может идти речи, если компания не соблюдает предписания законодательства. Чтобы убедиться в добросовестности фирмы, следует запросить копии:
- Устава.
- Св-в о госрегистрации и постановке на учет в инспекцию по адресу расположения.
- Решения о назначении (избрании) руководителя.
- Второй и третьей страниц паспорта директора.
- Лицензии. Этот документ необходим, если сделка связана с деятельностью, на ведение которой нужно разрешение.
- Бухгалтерской отчетности (годовой). В документе должны присутствовать сведения за прошедший период.
- Деклараций (по НДС в том числе).
- Банковских выписок по р/с.
Востребованность должной осмотрительности
Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.
Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:
- у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
- собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).
Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.
Что такое должная и коммерческая осмотрительность?
Должная осмотрительность — это проверка фирмы на способность исполнить договор.
Основные моменты, которые нужно проверить:
- наличие достаточных материально-технических ресурсов;
- наличие достаточного количества сотрудников;
- наличие у сотрудников квалификации, необходимой для выполнения договора;
- общий срок деятельности компании;
- директора (установить — кто он).
Если вы всё это проверили и убедились, что потенциальный контрагент сможет выполнить условия договора, значит вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента.
Но проверка контрагента нужна вам не только для того, чтобы свести риск невыполнения договора к минимуму.
С 2006 этого требуют ФНС и суды. Пытаясь сэкономить на налогах, компании заключают договоры с фирмами-однодневками. То есть с техничками. И налоговая при проверке увидит, что этот контрагент — компания-пустышка.
У неё нет сотрудников, материально-технических ресурсов. И проявляя должную осмотрительность, компания не может это не увидеть. А раз не увидела, значит не проявила должную осмотрительность. И должна доплатить налоги по этим сделкам.
В 2006 году было достаточно формальных действий для проявления должной осмотрительности:
- посмотреть Устав контрагента;
- посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
- ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха.
Но фирмы-однодневки быстро учились «притворяться» реальными компаниями. Поэтому налоговая постепенно ужесточала требования к проявлению должной осмотрительности. Список критериев становился всё шире, а сами критерии — более уточненными.
И вот в какой-то момент возникает понятие «коммерческая осмотрительность». В её основе лежит та же должная осмотрительность, но с существенными дополнениями. Здесь уже речь идет об изучении не формальных сведений о контрагенте, а реальных возможностей качественно исполнить сделку. Например, изучить деловую репутацию компании, квалификацию сотрудников и т. д.
Налоговая оптимизация: как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента
18.08.2021
Перед заключением договора организация обязана проверить контрагента. Это называется должной осмотрительностью и предписано Налоговым кодексом РФ.
Организация, не проверившая партнёра, рискует быть обвинённой в получении необоснованной налоговой выгоды (ст. 54.1 НК РФ). Уровень проявленной или непроявленной должной осмотрительности в отношении того или иного контрагента оценивают налоговые инспекторы согласно письму ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021.
У ФНС есть несколько поводов обвинить организацию в проявлении неосмотрительности в выборе контрагента:
- очевидные данные, «говорящие» о том, что контрагент не мог выполнить условия договора;
- деятельность контрагента не соответствует критериям прозрачности, а сведения о нём нельзя найти в свободном доступе.
Во внимание берётся совокупность сомнительных данных (даже самых мелки). При этом контраргумент о коммерческой выгоде сделки не работает.
В рамках выездной проверки могут запрашиваться любые документы.
Пункт 12 статьи 89 НК РФ содержит лишь одно ограничение: они должны быть связаны с исчислением и уплатой налогов.
В Письме ФНС России от 25.07.2013 № АС-4-2/13622 «О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок», налоговая служба описывает то, какие документы и информация могут интересовать проверяющих, не намного подробнее:
«в ходе проведения налоговой проверки должностными лицами налогового органа проверяются, анализируются, сопоставляются и оцениваются документы и информация, имеющие значение для формирования выводов о правильности исчисления, удержания и уплаты (перечисления) налогов и сборов, а также для принятия обоснованного решения по результатам проверки».
Какого-либо исчерпывающего перечня таких документов нет, соответственно, объем и состав запрашиваемых документов и информации фактически не ограничен.
Требования в рамках «встречных проверок».
Состав документов, который может быть запрошен непосредственно у налогоплательщика, в рамках камеральных проверок ограничен (ст.88 НК РФ). В основном это документы, подтверждающие право на применение льгот или правомерность возмещения, либо возврата НДС.
Однако данные ограничения могут быть легко инспектором преодолены.
Если документы, связанные с деятельностью налогоплательщика нельзя истребовать при камеральной проверке у самого налогоплательщика, то почему бы не запросить интересуемые инспектора документы в рамках «встречной» проверки каждого из контрагентов налогоплательщика. Получается, что инспектор запрашивает документы не в отношении самого налогоплательщика, а имеющиеся у него документы в отношении всех его контрагентов. Фактически же проверяется сам налогоплательщик. Формально такие требование законны и оспорить их в суде в подавляющем большинстве случаев не удается.
Важным нюансом встречных поверок является то, что запрашиваемые при их проведении документы и информация должны быть связаны с проверяемым налогоплательщиком, то есть с вашим контрагентом, в отношении которого и проводится проверка.
Эта связь не обязательно должна быть прямой.
В ситуации, когда у вас запрашивают документы по взаимоотношениям с вашим контрагентом, но при этом проверяют третье лицо (которое вы можете и не знать), такое требование будет законным, если ваш контрагент является звеном в цепочке поставщиков (покупателей), ведущей к проверяемому третьему лицу.
Или, например, у вас может быть запрошена информация о том, как вы отразили операцию с контрагентом в своем бухгалтерском учете. Связь данной информации с проверяемым налогоплательщиком (вашим контрагентом) неочевидна, однако суды признают истребование такой информации правомерной.
Как доказать свою правоту для назначения налоговой выгоды
Условно, все требования налогового органа к изучению репутации контрагентов можно разделить на три категории – подлинность документов, мониторинг по открытым источникам (интернет), проверка через корректные специализированные сервисы или один, с возможностью агрегации множества баз данных (в том числе Casebook). Самые осмотрительные предприниматели имеют дополнительно и доказательства личных контактов с руководителем компании или лицом, имеющим доверенность на ведение дел – видеосвязь, звонки, факты прибытия груза или напротив, отправки его контрагентам. Предлагаем подробно разобраться, что имеет в виду ФНС, требуя доказать обоснованность налоговой выгоды.
Документы. При заключении сделок и начале ведения финансово-хозяйственной деятельности всегда и в обязательном порядке запрашиваются копии основного пакета регистрации любой организационно-правовой формы.
- Пакет учредительных документов
- Регистрация в ЕГРЮЛ
- Постановка на учёт в налоговом органе
- Лицензии, необходимые для ведения легальной деятельности
- Приказы о назначении руководителей
Для более глубокой проверки у юридических лиц запрашиваются доверенности лицам, имеющим полномочия подписывать от лица компании договора, накладные и т.д. Как и было сказано выше, бухгалтерская отчетность должна показывать реальную деятельность, предоставление контрагентом нулевых балансов при запросе недопустимо. Также послужат подтверждением деятельности приказы о приёме сотрудников на работу, оформленные трудовые договоры.
Востребованность должной осмотрительности
Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.
Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:
- у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
- собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).
Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.